常见观点

      作为工程实际施工人往往在整个建工工程施工合同中处于弱势地位，为保护实际施工人权益，在法律法规的制定上赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，依据《建设工程司法解释（一）》第43条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但对于挂靠型实际施工工人其能否突破合同相对性向发包人主张权利存在一定争议，最高人民法院就此问题也成进行了讨论：

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》

法律问题 

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

法官会议意见

     《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 

相关判例

一：关于挂靠型实际施工人诉讼主体的问题？

判例一:

河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2019）最高法民申4500号

裁判观点：

二、关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题

       马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。

判例二:

新疆某股份有限公司、杨某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

（2024）新民申1840号

裁判观点：本院经审查认为，本案再审审查的要点为：1．杨某某是否为本案的适格诉讼主体；

                                                                                 2．杨某某主张某公司应向其支付工程款及利息是否具有事实及法律依据。

       依据原审查明的事实，案涉两份《建设工程施工合同》分别是由杨某某及杨某某的项目经理董振军与某公司签订，某公司在合同履行中也是将案涉工程款支付至杨某某指定账户，某建工公司亦认可案涉工程为杨某某借用其公司资质签订合同并自行组织施工，杨某某为案涉工程的实际施工人，某建工公司未参与某公司与杨某某之间的合同履行。故原审认定杨某某借用某建工公司资质与某公司签订建设工程施工合同，双方为挂靠关系、杨某某为履行案涉合同的实际施工人并无不当。杨某某基于实际施工的事实可以向某公司主张案涉工程款。因此，杨某某为本案的适格诉讼主体。

      案涉工程施工合同虽认定无效，但某公司已于2014年8月5日对案涉工程进行验收，并在验收合格后使用多年，现某公司主张案涉工程存在质量问题，但其并未提交相应证据予以佐证，原审法院对某公司有关质量问题的主张，不予支持，并无不当。如前所述，在某公司欠付工程价款未予支付的情形下，无论其对案涉工程系某建工公司转包杨某某施工，还是杨某某借用某建工公司资质施工的事实是否清楚，杨某某作为履行案涉合同的实际施工人，其均可以向某公司主张案涉工程欠款。

二：关于发包人向挂靠型实际施工人支付的问题？

判例一:

王某、安徽某公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

（2023）最高法民申728号

裁判观点：本院认为，本案中，王某与诸某存在施工合同法律关系，其与甲公司并不存在施工合同法律关系。王某主张甲公司就诸某债务承担连带责任的事由，缺乏法律依据和合同依据。同时，如有证据证明甲公司存在欠付诸某工程款的事实，在符合法定条件的情形下，王某可提起代位权诉讼，要求甲公司承担欠付工程款的责任。

判例二：

裁判观点：本院认为，本案中，在案证据不足以证明某集团公司在签订合同时和合同履行中知道某公司挂靠某建设公司的事实，故某集团公司与某建设公司之间形成建设施工合同关系，某集团公司为案涉工程的发包人、某建设公司承包人、某公司为实际施工人。因某建设公司怠于向某集团公司主张到期工程款债权，对某公司造成损害，某公司突破合同相对性向某集团公司主张工程款，符合代位权的行使条件，故二审判决适用《合同法》第七十三条规定并无不当，再审申请人的该项主张并无事实与法律依据，本院不予支持。

律师观点

关于挂靠型实际施工人主要涉及的两个问题：

1：挂靠型实际施工人是否权向发包单位其主张权利，该实际施工人是否具有诉讼主体资格？

       发包人在签订案涉建设工程施工合同时无论是否知道实际施工人挂靠公司承揽工程的事实，实际施工人均有权向其主张权利，该实际施工人是具有诉讼主体资格。

       法院不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、实际施工人在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。

（通俗的讲挂靠型实际施工人可以将发包人列为被告提起诉讼 ）

2：发包单位是否应当向挂靠型实际施工人承担支付义务？

（1）若有证据表明发包单位对挂靠事实知情、实际签订合同相对方是发包单位与挂靠型实际施工人，挂靠型实际施工人可以向发包单位主张工程款。

（2）若发包单位对挂靠事实不知情，挂靠型实际施工人不可以突破合同相对性向发包单位主张工程款。

但被挂靠人怠于向发包人主张工程款情况下，借用资质的实际施工人（挂靠人）有权据《民法典》第535条对代位权的规定向发包人主张工程款。

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》